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田原,毕业于南京大学法律系,?#27835;?#28142;海明镜律师事务所注册主任,中国徐州国际商会副秘
书长,擅长刑事辩护、知识产权、投资咨询等诉讼、仲裁及非诉讼法律业务...更多>>
 
 
 
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民营企业法律风险的14支冷箭

 

冷箭01:“有限责任”变成“无限责任”,冷箭02:公司高管职业风险加大,冷箭03:诉讼不得不防的额外风险。

 

冷箭01:“有限责任”变成“无限责任”

民营企业大多是从小到大,规模不断扩大,注册的公司越来越多,而当?#19994;?#21482;有一个。在他眼里,?#20013;?#25163;背都是肉,每个子(分)公?#38236;?#38065;与人都是他的。出现这种意识后,会造成旗下各个公司管理有大量的往来借款,以及人员身份的混杂等。根据新的《公司法?#32602;?#36825;样做可能会造成连带责任。

比如:你手下的A公司欠债没法还,可能会殃及你手下的B公司,因为对方可能会因为A公司与B公司之间的人员、资金混同,追诉到B公司。“有限责任”变成“无限责任”,甚至连企业?#19994;?#20010;人资产都会受到牵连。

冷箭02:公司高管职业风险加大

以前,如果是民企内部的高管犯了法,往往选择私了的方式,但随着民企越来越公众化,特别是成为上市公司,那种你情我愿的私了也有可能违法。

因为相比过去的《公司法》对公司高管的责任追究不够明晰,新的《公司法》不仅为公司高级管理人员规定了更为详细的义务、责任,而且规定?#21496;?#20307;可操作的责任追究方式,使公司高级管理人员承担责任真正落到了实处。

根据新《公司法》的规定,公司高级管理人员违法执行职务后,轻则被罢免,重则有可能被法?#21495;?#20915;向公司或股东承担巨额赔偿责任或者身陷囹圄。如果出现这种情况,公司高管职位的光环和丰厚的工薪报酬就显?#20204;?#20110;鸿毛了。

比如,近期司法部门和证券监管部门就已经抓捕了多位涉嫌挪用上市公司资金的“幕后老板”,其中无一例外全部来自民企。

冷箭03:诉讼不得不防的额外风险

“三军可夺帅,匹夫不可夺志”,这往往成?#35772;?#23454;生活中当事人发起诉讼的最原始动力。?#27426;?#35785;讼中的胜与败和实际中的得与失之间往往不是一个简单的对等关系。

打官司并没有明显的输家和赢家,有时胜诉所赢回的,也许就真的只是一口气,而输掉的则是一个企业。因此,不到万不得已,企业之间的对簿公堂并不是?#35009;?#26126;智之举。诉讼只是最后的手段,当出现争议的时候,企业家首先想到的应该是谈?#34892;?#21830;,协商不成还有仲裁,最后才是诉讼。

有专家曾?#27599;?#22269;的知识产权诉讼为例算过这样一?#25910;耍?#22914;果一个案件在一年内完成,跨国公司需要的费用大致为10万美元。诉讼费用基本上由三部分构成:一是法院的诉讼费用,它只占很小的费用比例,一般依标的额度不同而不同;

其?#38382;?#35843;查取证的费用;最后是律师?#36873;?#30446;前国内涉外律师费用基本上是每小时150~300美元,其中还不包括人力和时间上的浪?#36873;?/p>

但并不是每一个企业或企业家都能算清楚这?#25910;耍?#26685;在诉讼陷阱里的企业或企业家也屡见不鲜。拥有近半个世纪历史的英国道?#30340;?#20844;司一直以来都在市场上占据着独特的地位,但就在20世纪90年代初期却卷入了一场长达7年的诉讼。诉讼的导火线是由道?#30340;?#20844;司一个还不到公司整个销售产值1%的产品所点燃的,而就是这个不起眼的诉讼,?#35789;?#24471;道?#30340;?#20844;司几乎陷于了破产的边?#25285;?#26368;终以花费32亿美元的代价解决?#33487;?#20010;诉讼。

冷箭04:成为“杀一儆百”的“一”

在中国,对法律法规的重视与强调往往伴随着一阵风暴。风暴之前或之后,有关部门对你的“越轨”行为?#21152;?#21487;能睁一只眼闭一只眼,一旦风声趋紧,民企则需要提前准备,免得成为政府“杀一儆百”的“一”。

前有宏观调控下的铁本案,后有出于煤矿安全关闭的大量民营煤矿,再就是现在的房地产反腐牵扯出来的地产领袖,无不是“顶风作案”的结果。

冷箭05:你的婚姻值多少钱

?#28142;?#31163;婚或许可能毁掉一个企业。世界首富比尔·盖茨和他夫人梅琳达就签了财产协议,提出协议的人不是比尔夫妇中的某一方,而是微软董事会,理由是“为了企业安全”。

财富在企业?#19994;?#23130;姻里绝不只是个金钱问题,民营企业家在承担家庭责任的同时也承担着社会责任。一旦婚姻家庭出现?#23435;?#26426;,就必然会影响到企业的经营和企业社会责任的承担,造成社会资源的浪?#36873;?/p>

婚前财产公证可以确保婚?#26696;?#20154;财产的归属,避免可能出现的财产纠纷,从一定程度上遏制?#36234;?#38065;、财产为筹码的功利性婚姻。

另一个是实施婚后所得约定。这可以确保夫妻经济独立和人格独立,对公司经营发?#36141;?#31038;会公共利益也至关重要。

冷箭06:公?#38236;?#38065;就是?#19994;?#38065;

对于民企,特别是具有浓厚家族意味的企业来?#25285;?#32769;板们往往认为,公?#38236;?#38065;就是?#19994;?#38065;,买车买房、出国旅游、担保借贷等个人开销悉数从公司支取,个人行为与公司行为混同。

这种行为在上市之前也许风险?#28142;螅?#26368;多只是股东之间会产生纠纷,但一旦公司上市,公?#38236;?#38065;就不是老板一家人的钱,而是公众的钱了。如果老板们再从公司支取资金不走程序,不按规定披露信息,则有可能涉嫌挪用上市公司资金、信息披露不?#25285;?#35823;导公众,而遭遇调查和诉讼。

?#27425;?#20844;司董事长黄宏生在香港的遭遇就是这种风险的体现,值得所有民企老板们警惕。

冷箭07:合同风险损失难以弥补

现代社会,几乎每一项交易背后?#21152;?#21512;同法律关系的影子。而中国企业?#28142;?#37325;视合同签订前的风险防范,往往在一单重要业务快要成交签订合同之时,才想起找律师“随便看看”合同文本,而且也不愿意就法律服务支付足额的律师?#36873;?#20197;小时计费在中国法律服务收费方式中不占主导地位就说明?#33487;?#19968;点。

由于这时的法律文件往往皆以外方律师起草的合同为蓝本,要讨论修改合同文本,要?#35789;?#38388;上不容许,要么客观上也不可能。

由于中国企业签订合同很轻率,也?#28142;?#22312;董事会合同审批制度和法律?#23435;?#25226;关制度,从而导致纠纷增多,矛盾出现后损失难以弥补。而且,中国企业往往愿意将法律?#23435;适?#35774;置为企业的内部机构,在组织结构上处于从属和下属机构,这就使得法律?#23435;?#30340;作用和地?#28142;?#25171;折扣。遭遇合同诈骗之后再诉诸法律或请求律师帮助的案例并不少见。

一个很有代表性的案例是,2001年,叙利亚外商马乐旺未经浙江省外经?#31243;?#23457;批,也未到省工商?#20540;?#35760;注册,在义乌设立办事处并开展跨国贸易。在头几次采购商品过?#35752;校?#39532;乐旺很讲“信用”,货款结清很守时,大部分经营户在以后交易中对他丧失?#21496;?#24789;。接着他就以“钱未汇到”为由拖欠货款,最后当?#25151;?#31215;累到一定程度并引起经营户注意时,马乐旺已经出?#31243;又藏病?/p>

冷箭08:以“私法”取代“公法”

出于某种原因,?#34892;?#20225;业认为《公司法?#29359;渴指?#33050;,不利于企业运作。而企业内部的管理、股东之间的关系,只要大家相互协商一致,就可以制定独立于《公司法?#20998;?#22806;的内?#31354;?#31243;和规则。这种妥协和规定,也许内部和谐的时候谁也不会去计较,可以相安无事,但一旦出现纷争,闹上法庭,则不可能获得法律的支持,最终判定无效,并且只能按法律规定的执行。所以民企最好是先理清这些关系,不要因为一时的权宜之计埋下企业发展的定时炸弹。

北京某公?#38236;?#31456;程就有这样一条规定:“股东了解公?#38236;?#32463;营状况和财务状况,必须事先向公司提出申请,由董事会判断是否同意其查阅财务会计报告。”正是这条规定引发一起涉嫌侵犯股东知情权的纠纷。

法院经过审理判定,股东的知情权是股东的法定权利,该权利不能以公司章程加以限制或剥夺。公司用公司章程对向股东提交财务会计报告的义务条款进行限制性规定,没有法律依据。而依据《公司法》的相关规定,公司负有向股东提供财务会计报告的义务。

冷箭09:意外侵权

很多法律风险在国外比较普遍,而目前在我国却较少,惩罚性的判例就更少。但这些风险并非可以大意对待,特别是那些在海外上市或有分(子)公?#38236;?#20225;业。

百度就曾收到至少8家以上音乐公?#38236;?#24459;师函或者诉状,其中包括?#38750;頡?#30334;代、华纳等国际唱片巨?#32602;?#25351;控百度侵犯了他们数百首歌曲的版权,并且要求百度停止MP3搜索业务。

国外的公司许多是知识产权诉讼的老手,它?#35789;?#30693;道有人在侵权,当你的公司规模小时,它会不理不顾,等你发展壮大以后,再诉讼。诉讼的成本是一样的,获得的赔?#24230;?#36739;高。

但公司侵权的这种风险并不是被诉讼时才发生的,可能从公司一成立,确定经营方向、产品?#26412;?#24050;经存在了,只是暂时没有爆发而?#36873;?#22914;今环境逐渐发生变化,对知识产权等方面的保护正在逐步加强,所以一些公司需要注意这些隐藏的风险。

冷箭10:账外资产过多

中国的许多民营企业在发展中,都不同程度地出现账外资产闲置的问题。许多资产不入账,家庭财产与企业的资产界限不清晰。账外资产事实上会让你的账面资产缩水,企业涉及被收购、融资的话,就降低了?#31181;?#30340;筹码。一旦到?#22235;?#20010;时候再来清理,就会非常的繁杂与艰?#36873;?/p>

国内著名的“严义明斗长征电器”案的发生,就是因为严义明发现长征电器存在巨额账外资产的问题,但在上市公司长征电器的所有财务报告中,无论是短期投资?#25925;?#38271;期投资都没有这笔投资的存在。

冷箭11?#20309;?#32972;宪法

?#26029;?#27861;》听起来很抽象,其实距离企业非常近。企业经营不知不觉?#19981;?#38754;临?#26029;?#27861;》难题,甚至会意想不到地做出违背?#26029;?#27861;》的事情。

有一个案例:四川大学的一个大学生,毕业后向某公司求职。这家公司却拿出一个自己的规定:身高1.65米以下的不予?#21152;茫?#20197;?#23435;?#30001;将这个大学生拒之门外。遭遇“闭门羹”的大学生认为这家公司侵犯了他平等就业的权利,遂起诉这家公司身高歧视有违平等权,而且胜诉。

这种先例在国外也不少。微软公?#38236;?#19968;个黑人职员工作多年总得不到提升,在被?#21364;?#32844;后起诉微软种族歧视,最后微软不得不以赔偿该职员损失将案子了结。

了解?#26029;?#27861;》及其变迁对于企业家防范法律风险至关重要,因此被拖下水实在是不划算。

冷箭12:“两权不分”和“两权分离”

?#22411;?#35745;显示,中国目前管理层经济犯罪案件中,虽然民企的管理层在犯罪额上小于国企,但犯罪率却要高于国企,其中大部分是实行了所有权与管理权分离的民营企业。

未来10年,中国民企正处于从享受初?#35789;?#26399;“两权合一”的益处,到必须完成代际交接与产权转型的关键时刻。很多人以为只要简单照搬所谓现代企业管理模式,实现两权分离,原始股东放权聘任职业经理人管理企业,就可万事大吉。

但实际上,科学的两权分离绝非简单的“一?#27835;?#20108;”,两权的架?#25925;?#19968;个系统过程。因此,中国民企既不能不进行两权分离,也不能一分了之,问题的真正难度在于取得两权分离与统一的均衡。

在今年广东阳江举行的家族企业高峰论坛上,有位张女士就表示,虽然自己为参与家族企业的管理辞了职,但?#25925;?#35273;得管理起来非常困难,经常会跟老公,也就是总经理,以及董事长公公发生矛盾。

据张女士介绍,目前他们的企业并没?#22411;?#20840;走上正轨。董事长与总经理由于所受?#36867;?#20197;及社会阅历方面的不同,在很多方面的看法不完全一样,因?#21496;?#24120;发生冲突。在决策和管理方面,通常都是由当董事长的?#30422;?#20316;主,而不是当总经理的儿子,总经理的角色形同虚设。

由于种种原因,张女士决定抽身退出,剩下父子打理企业,而且表示“坚决不在家族企业呆下去”。尽管如此,她?#25925;?#23545;这个家族企业的未来充满忧虑。

冷箭13:合理避税有?#21040;?/strong>

企业如?#38382;?#29616;自身强大的创新能力和经?#27809;?#21147;?“合理避税”或许可行。但是要“合理避税”也应?#38505;?#21672;询法律专家。其?#25285;?#20174;法律的角度审视,现在市面上流行的“合理避税”或“税务筹划”的做法并不一定经得起时间和法律考验。

北京、上海、广州查处的几起涉税大要案,几乎每一个案件背后?#21152;?#19968;些著名的跨国财务公司对其进行“税务筹划”的影子。并不是所有的从财务角度所做的“税务筹划”在法律上都?#38236;米?#33050;。在“税务筹划”的合法性认定上,咨询律师的专业意见十分必要。

冷箭14:劳动争议引发纠纷

随着法律对劳动者的保护逐渐加强,劳工问题可能在5~10年内成为热点问题,比如珠三角对拖欠农民工工资的企业进行惩罚,沃尔玛被迫设立工会都是这种表现。这点对于准备开拓海外市场的企业尤其重要,明基在西门子遇到的纠纷,中国一钢铁公司在秘鲁遇到的罢工都是如此。

该风险主要表?#27835;?#19977;个方面:一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议;二是因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;三是履行劳动合同发生的争议。有时劳动争议?#36141;?#21830;业秘密保护、反不正?#26412;?#20105;纠缠在一起。

所以企业家一定要重视劳工权利的保护。对走出国门的企业来?#25285;?#29305;别应注意避免劳工纠纷和民族情感纠缠在一起。

 

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